法律服務(wù)建議書
一、建筑和房地產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀和相關(guān)法律背景
建筑和房地產(chǎn)業(yè)在中國經(jīng)歷了一個(gè)從無到有，從不成熟到逐漸成熟的發(fā)展過程。從目前看，我國建筑和房地產(chǎn)業(yè)正處在向成熱階段發(fā)展的過程之中，近十幾年來，國家相繼出臺(tái)了一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章。我國第一部城市房地產(chǎn)管理方面的法律是1994年7月5日第八屆國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》。以后又先后頒布了《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國建筑法》等一系列法律，國務(wù)院也頒布了《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)。依據(jù)這些法律、法規(guī)，建設(shè)部及各地房地產(chǎn)主管部門也相繼出臺(tái)了相當(dāng)多的行政規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)范性文件。最高人民法院從司法實(shí)踐的角度，為更好地處理房地產(chǎn)糾紛，也出臺(tái)了一系列的司法解釋，特別是在2003年、2004年，先后出臺(tái)了三個(gè)司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，分別涉及商品房交易、建筑工程和土地使用權(quán)。律師從事建筑和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，只有對(duì)這些法律靈活掌握和運(yùn)用，才能更好地參與建設(shè)工程的訴訟與非訴法律服務(wù)，最大限度地保護(hù)委托人的合法權(quán)益。
二、律師參與建設(shè)工程的必要性
隨著我國法治化進(jìn)程的加快及企業(yè)和國民法律意識(shí)的提高，律師的工作已經(jīng)涉及社會(huì)生活的方方面面，在建設(shè)工程領(lǐng)域也不例外。并且，隨著建筑和房地產(chǎn)業(yè)在中國的迅速發(fā)展，建設(shè)工程及房地產(chǎn)方面的法律服務(wù)已經(jīng)是律師的重要業(yè)務(wù)之一，律師全面參與工程建設(shè)與房地產(chǎn)開發(fā)已經(jīng)是大勢(shì)所趨。從我國目前建筑和房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況和司法實(shí)踐看，律師參與建設(shè)工程法律服務(wù)有相當(dāng)?shù)谋匾裕饕w現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.建設(shè)工程項(xiàng)目投資大、風(fēng)險(xiǎn)高，律師全程參與可以在相當(dāng)程度上減少風(fēng)險(xiǎn)。
建設(shè)工程項(xiàng)目一個(gè)明顯的特點(diǎn)就是投資大、風(fēng)險(xiǎn)高，一個(gè)項(xiàng)目，動(dòng)輒上千萬甚至數(shù)億元的資金。這種投入的高風(fēng)險(xiǎn)可能是來自國家政策調(diào)整、新的法律的實(shí)施、金融環(huán)境的變化、自然環(huán)境的不可抗力、合同相對(duì)方的違約、以及自身在簽訂合同或履行合同中的失誤等等。對(duì)于合同的任何一方來說，任何一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都可能付出重大代價(jià)。
律師的參與雖不能讓項(xiàng)目與風(fēng)險(xiǎn)完全隔離，但是其可能通過法律、法規(guī)、政策的合理運(yùn)用，在立項(xiàng)時(shí)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的論證，為項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營設(shè)計(jì)出最佳的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)方案;在招標(biāo)投標(biāo)、談判簽約階段，制定結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容詳盡的法律文件;在履行合同過程中，為委托方完善各種手續(xù)，采集重要證據(jù)，對(duì)出現(xiàn)的問題及時(shí)提出解決方案，把風(fēng)險(xiǎn)隱患消滅在萌芽狀態(tài)。
2.建設(shè)工程項(xiàng)目涉及法律繁多、合同關(guān)系復(fù)雜，律師全程參與有利于合同當(dāng)事人合法、有序地開展工作，避免或減少糾紛隱患。
建筑和房地產(chǎn)法本身是一個(gè)綜合的法律體系，其開發(fā)經(jīng)營與管理過程涉及眾多基本的民事和行政法律制度，如建筑法、物權(quán)法、合同法、土地管理法、城市規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法等諸多方面，法律關(guān)系可謂縱橫交錯(cuò)，紛繁復(fù)雜。一個(gè)工程從開始到結(jié)束，所涉及的合同和其他法律文件數(shù)量不會(huì)少于100份，是其他專業(yè)法律領(lǐng)域所少見的。在建設(shè)工程中，沒有專業(yè)律師的參與，整個(gè)項(xiàng)目不留任何隱患與缺陷，是難以想像的。
3.國家法律、政策、司法實(shí)踐變化較快，律師參與建設(shè)工程可以更好地維護(hù)委托人的利益。建筑和房地產(chǎn)業(yè)關(guān)系到國計(jì)民生，其必然受政策影響，例如2005年初國家出臺(tái)的一系列調(diào)控房地產(chǎn)市場(chǎng)的政策。就立法和司法實(shí)踐而言，新的法律、法規(guī)、司法解釋不斷出臺(tái)，致使司法實(shí)踐變化較快。不管是建設(shè)單位還是承包商，如果沒有律師的參與，很難較好地理解與運(yùn)用這些法律、法規(guī)、司法解釋，通過法律途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益。從上世紀(jì)90年代以來，建筑及房地產(chǎn)業(yè)在中國迅猛發(fā)展，律師參與建設(shè)工程的法律服務(wù)項(xiàng)目越來越多、涉及面越來越廣，現(xiàn)在越來越多的建設(shè)單位(業(yè)主)和施工單位委托有經(jīng)驗(yàn)的律師提供建設(shè)工程的全程法律服務(wù)。
正因?yàn)槁蓭焻⑴c建設(shè)工程的必要性，很多工程建設(shè)項(xiàng)目都有律師的全程參與，特別在北京、上海和其他沿海省份，在建設(shè)工程項(xiàng)目中委托律師提供全程法律服務(wù)已成為時(shí)尚，這也符合國際上通行的做法。
三、服務(wù)宗旨
全力服務(wù)項(xiàng)目建設(shè)，強(qiáng)化項(xiàng)目專業(yè)管理，提升公司品牌效應(yīng)，防范各類法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，為建設(shè)工程項(xiàng)目提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)和強(qiáng)大的法律支持，成功實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目建設(shè)的各項(xiàng)預(yù)定目標(biāo)。
四、服務(wù)目標(biāo)
1、本律師及團(tuán)隊(duì)為委托方提供優(yōu)質(zhì)、高效、全程、全方位的法律專業(yè)服務(wù)。
2、遵從“事前預(yù)防為主，事后救濟(jì)為輔”的原則，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和技能避免或減少項(xiàng)目開發(fā)和建設(shè)中可能出現(xiàn)的法律疏忽及失誤，對(duì)因失誤所帶來的法律紛爭及時(shí)、果斷地采取法律救濟(jì)措施，減少或避免可能造成的各項(xiàng)損失。
3、通過利用律師事務(wù)所較好的人際關(guān)系、信息等資源優(yōu)勢(shì)，為項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
4、通過律師專業(yè)服務(wù)，提升工程項(xiàng)目品牌效應(yīng)，增加項(xiàng)目品牌附加值，降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)及項(xiàng)目建設(shè)的機(jī)會(huì)成本，提高項(xiàng)目的贏利能力。
五、建設(shè)工程律師法律服務(wù)內(nèi)容
(一)建設(shè)工程前期法律服務(wù)項(xiàng)目
1、參與工程項(xiàng)目立項(xiàng)的前期法律文件的起草和準(zhǔn)備，包括提供工程項(xiàng)目法律、政策可行性分析，出具法律意見書;協(xié)助或參與項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告的編制、申報(bào)、備案(一般規(guī)模、非政府投資、建設(shè)資金完全自籌、普通的房地產(chǎn)開發(fā)和基本建設(shè)項(xiàng)目在辦理項(xiàng)目立項(xiàng)時(shí)可一次編制、申報(bào)《項(xiàng)目建議書(代可行性研究報(bào)告)》;大型、復(fù)雜、特殊、重點(diǎn)建設(shè)工程或含有政府投資的房地產(chǎn)開發(fā)和基本建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)分別編制、申報(bào)《項(xiàng)目建議書》和《可行性研究報(bào)告》。)
2、協(xié)助辦理項(xiàng)目開工建設(shè)的一系列許可證和取得項(xiàng)目建設(shè)用地的國有土地使用權(quán)。例如，協(xié)助辦理《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《國有土地使用證》、《施工許可證》等。(《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》是建設(shè)單位在向土地管理部門申請(qǐng)征用、劃撥土地前，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證，沒有此證的用地單位屬非法用地。《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位建設(shè)工程的法律憑證，是建設(shè)活動(dòng)中接受監(jiān)督檢查時(shí)的法定依據(jù)，沒有此證的建設(shè)單位，其工程建筑是違章建筑。)
3、就土地使用權(quán)或在建工程或房地產(chǎn)實(shí)物抵押融資的法律可行性出具法律意見書，起草相關(guān)的合同;
4、協(xié)助委托人擬定建設(shè)工程項(xiàng)目合作開發(fā)方案;參與起草聯(lián)建或合資、合作合同文件;
5、協(xié)助委托人辦理征地手續(xù);起草、審核征地補(bǔ)償、安置協(xié)議，簽訂相關(guān)合同等;
6、協(xié)助委托人制定拆遷方案;草擬、審核委托拆遷協(xié)議、拆遷安置文告、拆遷安置協(xié)議等;處理拆遷糾紛。
(二) 項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、建設(shè)施工、驗(yàn)收階段
在這個(gè)階段建設(shè)單位委托有資質(zhì)的公司進(jìn)行項(xiàng)目勘察、設(shè)汁、施工、監(jiān)理，并組織項(xiàng)目的交接驗(yàn)收。這個(gè)階段，律師的主要業(yè)務(wù)包括：
1、參與編制勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等招標(biāo)投標(biāo)文件，對(duì)其合法性進(jìn)行審查，提供招標(biāo)投標(biāo)的法律咨詢。
2、對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)程序、及各種招標(biāo)投標(biāo)文件的合法性、嚴(yán)謹(jǐn)性進(jìn)行審查;為評(píng)標(biāo)、決標(biāo)和授標(biāo)提供法律意見。
3、代為起草或者審查工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同、設(shè)備安裝合同、設(shè)備材料采購合同、代建項(xiàng)目管理合同等合同文本和相關(guān)補(bǔ)充文件，審查相關(guān)單位的專業(yè)資質(zhì)，參與或代理合同談判，協(xié)助開展合同管理事務(wù)。對(duì)建設(shè)工程合同主體資質(zhì)、資格及履約能力進(jìn)行審查和資信調(diào)查。
4、為委托單位的項(xiàng)目管理人員進(jìn)行法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)，幫助建立健全項(xiàng)目管理制度、合同及工程檔案資料管理制度。
5、嚴(yán)格控制工程造價(jià)，協(xié)助處理因工程造價(jià)引起的爭議;協(xié)助委托人與政府工程造價(jià)管理部門建立聯(lián)系;協(xié)調(diào)工程建設(shè)各方因工程結(jié)算而產(chǎn)生的爭議并提出處理意見;代理對(duì)有爭議工程造價(jià)審核、委托鑒定以及訴訟、仲裁工作。
6、協(xié)助委托單位對(duì)涉及工程價(jià)款變更、工程質(zhì)量問題處理、工期變化、設(shè)計(jì)變更、工程量變化、惡劣氣象的發(fā)生、未預(yù)見的地質(zhì)條件的出現(xiàn)等方面的問題進(jìn)行證據(jù)收集、固定和保全。
7、參加重要的施工協(xié)調(diào)會(huì)，協(xié)助委托單位發(fā)表意見、整理會(huì)議紀(jì)要。
8、圍繞工程項(xiàng)目，協(xié)助委托人建立和完善工程質(zhì)量監(jiān)控制度，協(xié)調(diào)處理因建設(shè)工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生的爭議，參與工程質(zhì)量事故的調(diào)查和分析，為事故處理提出法律意見。協(xié)助委托人與政府工程質(zhì)量監(jiān)督部門建立聯(lián)系;代理開展工程質(zhì)量的評(píng)定、委托鑒定及訴訟、仲裁工作。
9、參與安全與文明施工管理，協(xié)助建設(shè)各方建立安全生產(chǎn)責(zé)任制度，參與安全事故的分析與處理。
10、參與委托人對(duì)工程竣工的驗(yàn)收工作，審查驗(yàn)收資料，對(duì)驗(yàn)收工作提出法律意見。
11、參與工程結(jié)算工作，協(xié)助委托人協(xié)調(diào)工程結(jié)算糾紛，完成工程結(jié)算。
12、協(xié)助委托人建立切實(shí)有效的工程保修體系，以保證工程在合理使用壽命期限內(nèi)的正常使用。
13、協(xié)助委托人進(jìn)行索賠管理，代理委托人向有關(guān)當(dāng)事方索賠，保障委托人的合法權(quán)益。
14、協(xié)助辦理建設(shè)工程侵權(quán)糾紛。
15、代理委托方參與建設(shè)工程合同糾紛的調(diào)解、訴訟或仲裁。
六、律師配備
1名資深律師擔(dān)任首席律師，其他律師或助理1-2名，組成項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)，全程負(fù)責(zé)處理項(xiàng)目法律服務(wù)范圍內(nèi)的各項(xiàng)法律事務(wù)。在必要的情況下，律師事務(wù)所還可隨時(shí)增派骨干律師參加項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)的工作，以加強(qiáng)律師團(tuán)隊(duì)的工作力量。
七、律師工作方式及時(shí)間
根據(jù)委托合同的約定并結(jié)合工程建設(shè)實(shí)際，項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)可以定期、不定期或常駐的方式到委托方單位辦公或到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)辦公。如一方因特殊情況需變動(dòng)時(shí)間，應(yīng)提前通知另一方，緊急情況下，項(xiàng)目律師應(yīng)立即到達(dá)現(xiàn)常
八、工作方法
1、簡單的法律咨詢，由承辦律師口頭解答;
2、對(duì)項(xiàng)目建設(shè)過程中出現(xiàn)的問題需提供法律意見的，由首席律師出具《法律意見書》;
3、對(duì)項(xiàng)目法律事務(wù)提出改進(jìn)性措施的，根據(jù)需要由首席律師或其他承辦律師出具《法律建議書》;
4、對(duì)項(xiàng)目的重大合同進(jìn)行審查、評(píng)判，并提出修改意見的，由首席律師出具《合同審查意見書》;
5、根據(jù)會(huì)議的重要程度和委托方的要求，首席律師或其他承辦律師以委托方法律顧問的名義參加有關(guān)會(huì)議，在征得委托方領(lǐng)導(dǎo)或其代表同意的情況下代理委托方發(fā)表意見或建議，并協(xié)助有關(guān)各方完善會(huì)議紀(jì)要。
6、對(duì)項(xiàng)目法律事務(wù)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明的，根據(jù)需要由承辦律師出具《律師見證書》，或由委托人委托，代理辦理公證。
7、對(duì)涉及工程質(zhì)量問題的處理、工程量變化、工程價(jià)款變更、影響工期的原因等事項(xiàng)，可由律師協(xié)助辦理證據(jù)收集或保全，為責(zé)任的劃分和承擔(dān)準(zhǔn)備證據(jù)材料。
8、受委托人委托，參與與項(xiàng)目法律事務(wù)有關(guān)的商務(wù)活動(dòng)(如磋商、調(diào)解、談判和簽約)。
9、代理與項(xiàng)目有關(guān)的訴訟、調(diào)解、仲裁、聽證等法律事務(wù)。
九、工作流程
1、日常類法律事務(wù)工作流程
①接受委托人交辦的法律事務(wù)或律師主動(dòng)承辦法律事務(wù)。
根據(jù)委托人委托或項(xiàng)目律師發(fā)現(xiàn)問題時(shí)，及時(shí)處理相關(guān)法律事務(wù)，律師團(tuán)隊(duì)統(tǒng)一建立工作日志，及時(shí)、詳細(xì)記錄工作內(nèi)容及相關(guān)事項(xiàng)。
②審查、修改、起草、出具法律文件。
所有經(jīng)律師審查的合同及其他書面材料須留存復(fù)印件一份并歸入律師工作檔案;律師出具法律文件由項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)統(tǒng)一編號(hào)并建檔。承辦律師在收到待審法律文件后，應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的審查，對(duì)于重大事項(xiàng)，必須由首席律師審核。在接受起草、出具法律文件的委托后，應(yīng)首先對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行必要的調(diào)查、核實(shí)、確認(rèn)工作，然后進(jìn)行認(rèn)真分析和研究，必要時(shí)應(yīng)檢索有關(guān)法律和背景資料，然后才能出具法律文件，對(duì)于涉及重大事項(xiàng)的法律文件，必須經(jīng)首席律師審核并簽字。簡單文件在一個(gè)工作日內(nèi)，重要文件在三個(gè)工作日內(nèi)完成，特別復(fù)雜或重大文件交項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)或律師事務(wù)所集體審議修改，在五個(gè)工作日內(nèi)完成定稿。
③ 歸檔
工作日志由項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)歸入律師事務(wù)所檔案，留存?zhèn)洳?律師審查或出具的法律文件副本，歸入律師事務(wù)所檔案，留存?zhèn)洳椋驹谝?guī)定時(shí)間內(nèi)提交給委托人。
2、非日常類法律事務(wù)工作流程
① 接受委托人交辦的專項(xiàng)法律事務(wù)
對(duì)突發(fā)性事件或其他非日常性法律事務(wù)的處理，與日常性法律事務(wù)的處理應(yīng)有所區(qū)別。其中對(duì)于突發(fā)性事件，律師應(yīng)做出快速反應(yīng)，綜合分析各方面的信息，迅速收集和妥善保存證據(jù)材料，主動(dòng)介入，憑借專業(yè)知識(shí)和技能及時(shí)做出初步應(yīng)急處理方案并提交委托人，為委托人做出正確決策提供專業(yè)法律支持。
② 調(diào)查收集和妥善保存證據(jù)
對(duì)于重大事項(xiàng)，如涉及工程質(zhì)量問題、各類事故、工程量的重大變化、工程價(jià)款的大幅調(diào)整、工期大幅度延誤等，律師應(yīng)協(xié)助委托人調(diào)查收集和妥善保存證據(jù)，調(diào)查收集證據(jù)要做到及時(shí)、全面、充分、完整、取證程序合法，以便為案情分析、責(zé)任劃分和責(zé)任承擔(dān)提供依據(jù)。證據(jù)保管由專人負(fù)責(zé)，立卷存檔，妥善保存。
③ 分析、研究委托事項(xiàng)，提出解決方案。
承辦律師對(duì)委托的非日常法律事務(wù)應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真分析和研究并及時(shí)提出解決方案，對(duì)于重大事項(xiàng)的解決方案，應(yīng)經(jīng)首席律師審核，必要時(shí)提交律師事務(wù)所召集多位資深律師進(jìn)行分析討論，然后提交委托人。
④ 實(shí)施解決方案
解決方案經(jīng)委托人批準(zhǔn)后，由承辦律師負(fù)責(zé)實(shí)施或協(xié)助委托人實(shí)施。對(duì)實(shí)施過程中出現(xiàn)的新情況、新問題及時(shí)向委托方和首席律師通報(bào)，并及時(shí)提出解決方案。
⑤結(jié)案、報(bào)告工作
案件辦結(jié)后，承辦律師對(duì)有關(guān)材料進(jìn)行及時(shí)整理，并書寫小結(jié)，把有關(guān)材料和小結(jié)及時(shí)歸檔，留存?zhèn)洳椤３修k律師就結(jié)案情況向委托人提交書面報(bào)告作。
十、工作監(jiān)督
項(xiàng)目律師團(tuán)隊(duì)定期于每月月底向委托人及律師事務(wù)所書面報(bào)告工作情況，接受委托人和律師事務(wù)所的監(jiān)督。律師事務(wù)所定期和不定期對(duì)項(xiàng)目律師團(tuán)的工作進(jìn)行檢查，并征求委托人的意見，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)加以解決。
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