創(chuàng)業(yè)企業(yè)該如何與資本共舞
創(chuàng)業(yè)企業(yè)，特別是科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)，從創(chuàng)業(yè)伊始，就面臨如何引進(jìn)資金的問題，而且這一問題始終伴隨著創(chuàng)業(yè)企業(yè)。創(chuàng)業(yè)者懷抱著理想和信念，要打拚一番天地，而資金提供者則以其敏銳而貪婪的目光尋求著資本的高額回報，正是這兩者的對立與統(tǒng)一推動著創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，在某些情形下，也葬送創(chuàng)業(yè)企業(yè)的前程。
創(chuàng)業(yè)企業(yè)與資本共舞有多種方式，本文擬從法律角度作簡要的分析。
一、與資本共生
很多科技創(chuàng)業(yè)者具有技術(shù)能力，甚至已經(jīng)擁有某項具有市場前景的技術(shù)，但是苦于沒有資金投入。筆者就碰到過幾個到處尋求資金合作的技術(shù)高手，他們中的幸運(yùn)者最終獲得了資金的支持，共同創(chuàng)立了創(chuàng)業(yè)企業(yè)，并且迅速發(fā)展壯大。
創(chuàng)業(yè)者與資本合作創(chuàng)立創(chuàng)業(yè)企業(yè)，通常采取的模式是由資金提供者出資，并約定股權(quán)的比例，甚至約定分配的比例。這種模式成功回避了公司法關(guān)于出資的規(guī)定，企業(yè)可以很快地成立并運(yùn)作。公司法規(guī)定公司股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的，必須進(jìn)行評估作價，核實資產(chǎn)，不得高估或者低估作價，而且作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，即使是高新技術(shù)企業(yè)，也不得超過35%。這項規(guī)定為創(chuàng)業(yè)企業(yè)設(shè)置了三道障礙：一是必須評估，增加了創(chuàng)業(yè)成本，程序復(fù)雜、耗時較多；二是不得高估，使創(chuàng)業(yè)者對技術(shù)的預(yù)期效益不能體現(xiàn)在注冊資本中；三是比例限制，便得資金提供者必須提供較高額資金才能與技術(shù)匹配，增加了其風(fēng)險和難度，另一方面，也使得創(chuàng)業(yè)者失去了對創(chuàng)業(yè)企業(yè)的控制權(quán)。
以資金提供者提供全部或大部分注冊資本，約定股權(quán)比例的方式則能回避這些障礙，但是如果處理不好，則可能留下糾紛的隱患。因此，有必要訂立投資協(xié)議，明確各方的權(quán)利、義務(wù)，并將約定的股權(quán)比例載入公司章程，并以此設(shè)定公司的治理結(jié)構(gòu)。創(chuàng)業(yè)者的股權(quán)比例最終必須獲得工商登記確認(rèn)，才能得到有效而充分的法律保護(hù)。
二、引入創(chuàng)業(yè)基金
國外很多著名的科技企業(yè)是在風(fēng)險投資公司的扶持下發(fā)展起來的，風(fēng)險投資公司也因此獲得超高額回報。很多外國風(fēng)險投資公司也已將目光瞄準(zhǔn)中國的創(chuàng)業(yè)者，國內(nèi)也組建了一些風(fēng)險投資公司（中國稱創(chuàng)業(yè)投資公司），相關(guān)政府部門也出臺了一些規(guī)定，鼓勵風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展。
然而創(chuàng)業(yè)企業(yè)吸引風(fēng)險投資還存在一些法律問題，最為突出的有兩個：一是在我國優(yōu)先股尚無法定地位；二是風(fēng)險投資尚無有效、可行的退出機(jī)制。我國公司法規(guī)定，公司發(fā)行的股份必須同股同權(quán)、同股同利，也就是說，在我國，目前公司只能發(fā)行普通股，不能發(fā)行優(yōu)先股。顯然公司法授權(quán)國務(wù)院制訂公司發(fā)行其他種類的股票的規(guī)定，但公司法已施行了近十年，這樣的規(guī)定還沒有出臺。很多風(fēng)險投資由于不能太多地介入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的經(jīng)營管理，由于其信賴創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊和技術(shù)團(tuán)隊整體，以及其他諸多因素，往往謀求在創(chuàng)業(yè)企業(yè)中的特別地位，要對公司章程作特別約定，而這些特別約定卻沒有法律基礎(chǔ)。
我國創(chuàng)業(yè)板市場至今沒有推出，而公司法規(guī)定的股票發(fā)行上市的門檻又比較高，風(fēng)險投資沒有有效、可行的退出機(jī)制，這就使風(fēng)險投資介入時會慎之又慎，畢竟風(fēng)險投資不是戰(zhàn)略投資，他們追求是獲利后在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)退出，再去尋找新的機(jī)會。對于一些發(fā)展迅速，創(chuàng)業(yè)者也有一定資本積累的創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，或許MBO是風(fēng)險投資退出的最佳方案，但這并不是個能普通適用的方案。
三、引進(jìn)外商投資
中國加入WTO后，對于外商投資的限制越來越少，而外商投資也呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢，很多中小企業(yè)甚至個人積極投資中國，創(chuàng)業(yè)企業(yè)也因此獲得外商投資的機(jī)會。外商投資占公司注冊資本25%以上就成為外商投資企業(yè)，外商投資企業(yè)雖然也適用公司法，但是優(yōu)先適用外商投資法律，創(chuàng)業(yè)者對此應(yīng)有充分的認(rèn)識。
創(chuàng)業(yè)企業(yè)吸引外商投資最大的難題就是我國法律尚不允許國內(nèi)自然人與外商合資合作，而創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股東多數(shù)是創(chuàng)業(yè)者個人。如果以創(chuàng)業(yè)企業(yè)與外商合資合作，需另組新公司，這既不符合合資、合作雙方本意，也會受到公司法關(guān)于有限公司對外投資不得超過其凈資的50%的限制。可喜的是，該項規(guī)定已經(jīng)有所突破，國務(wù)院相關(guān)部委出臺的涉及外商購并內(nèi)資企業(yè)的規(guī)定，允許創(chuàng)業(yè)者在設(shè)立創(chuàng)業(yè)企業(yè)一年之后與外商合資合作。
對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，在設(shè)立發(fā)展了兩三年后，再與外商合資合作，或許是個不錯的選擇。一者，企業(yè)已經(jīng)經(jīng)受市場的檢驗，一方面增強(qiáng)了外商的信心，另一方面也增加了與外商談判的籌碼；二者，新設(shè)企業(yè)往往會享有一些稅收優(yōu)惠，在優(yōu)惠期滿與外商合資合作，又可享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。
四、向銀行融資
與上述三種模式相比，向銀行借款，不會影響創(chuàng)業(yè)企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，不需要太多復(fù)雜的設(shè)計。但是，創(chuàng)業(yè)企業(yè)向銀行借款卻也很難。雖然銀行有大量的資金苦于找不到出路，但是由于我國銀行不良貸款率太高，因而銀行發(fā)放貸款變得越來越謹(jǐn)慎，一般需要有物的擔(dān)保，如不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押等，至少也要有有實力的公司擔(dān)保。創(chuàng)業(yè)企業(yè)往往難以滿足銀行的這些要求，無法獲得貸款。我國政府部門也已注意到這個問題，全國人大通過了《中小企業(yè)促進(jìn)法》，各地政府也紛紛設(shè)立中小企業(yè)擔(dān)保基金，幫助中小企業(yè)獲得貸款。
創(chuàng)業(yè)者只要積極面對資本，巧妙設(shè)計，細(xì)定游戲規(guī)則，就能成功地與資本共舞、共贏。
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