質監行政執法自由裁量權的調研對策
王歧山總理在視察質檢總局時提出，“要提高政策法規的科學性、準確度，提高政策法規和時代、現實的吻合程度”，質監部門工作要清醒地認識“管理和服務的關系”，樹立“寓管理于服務之中，在服務中體現管理”的理念，從市級質監部門來說，自由裁量權的把握是法規適用精確度的重要方面。自由裁量權貫穿于質監工作的方方面面，對自身的自由裁量權的了解、剖析對促進工作、維護行政機關的權威和保護行政管理相對人的合法權益都具有一定的理論和實踐價值。
一、行政自由裁量權的法律定義
“行政自由裁量權”英文為administrative discretion，discretion起初并非是法律名詞，因其含義的特殊性被引入法律領域，其大致含義是：“合法合理地進行自由選擇的權力”。行政自由裁量權是行政權的核心權力，同時又是一柄雙刃劍：一方面它的運用是現代行政的必須，有利于提高行政效率，給行政相對人帶來福利；另一方面它的不當行使又會極大地損害行政相對人的合法權益，滋生腐敗，甚至影響國家的長治久安。
基于這一概念，行政自由裁量權應有以下特點：
l、法定性。行政自由裁量權只能在法律、法規規定的幅度、范圍內，或依照立法目的和公共利益的要求而作出，即必須依法行政，超出法律、法規規定的范圍即構成越權。
2、自主選擇性。行政自由裁量權是行政主體依法自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此做出具體行政行為，是法律賦予行政主體的一項重要權力，在行政權中居于核心地位。
3、單方性。行政自由裁量權的行使表觀為行政主體依照自己的單方意志做出決定，不需要行政相對人的同意或認可。這也是具體行政行為的主要特點之一。
二、質監行政執法自由裁量權的現狀
任何法律體系都會因缺少自由裁量權而不能運行，任何法治政府都必須兼備法治和作為法治補充的人治。“法治”授權“人治”，“人治”補充“法治”。這種“人治”實質是法律范圍內的依法行政，而非拋棄法律的專制。正如博登海默所說“真正偉大的法律制度是這樣一些制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性給予某種具體的有機的結合”，①所以自由裁量的存在的合理性是有其存在的空間的。根據我國質量技術監督法律、法規、規章的規定，在具體的行政執法過程中，自由裁量權主要體現在以下幾個方面：行政立法自由裁量權、行政許可自由裁量權、行政處罰自由裁量權。由于承襲大陸法系的法律體系和受歷史上行政至上的傳統的影響，行政處罰權作為行政權的一個重要部分存在，而且行政處罰自由裁量的幅度、標準、范圍更大。在質監行政處罰中，主要體現在以下幾個方面：
1、在行政處罰幅度內的自由裁量權。在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。這種幅度可以分為兩類。一類是規定了處罰的數額標準；另外一類是以產品貨值金額（有的以違法所得）為基數規定了幅度標準。
2、選擇行為方式的自由裁量權。質監部門在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力。
3、作出具體行政行為時限的自由裁量權。質監部門的法律體系中，有相當數量的行政法律、法規均未規定作出行政處罰的具體的時限而給予自由選擇的余地。
4、對情節輕重認定的自由裁量權。在實施質量技術監督行政處罰時，必須認真考慮主觀和客觀兩個方面的違法情節。質監行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣質監部門對情節輕重的認定就有自由裁量權。
三、質監自由裁量權行使存在問題分析
隨著社會經濟的發展和社會生活的日益復雜化，雖然我們在規范行政執法，提高行政執法質量方面采取了很多措施，但是在自由裁量權方面仍然存在著不少的問題，主要體現在以下幾個方面：
（一）法律法規不健全。
首先是實體法方面存在缺陷，有的條款彈性過大，無具體標準可?-，更沒有細化的規定。其次，行政程序法方面存在不足。從我國整體的行政立法狀況來看，重實體輕程序的情況十分的普遍，已?-嚴重影響了行政機關的依法行政。而質監部門基于其歷史?-因，執法程序方面較公安、稅務等行政機關而言，需要加以明確和完善的部分更多。
（二）執法人員素質參差不齊，對法律理解存在誤差。
從無錫的情況來看，我局行政處罰權的確立是在1995年，從最初稽查隊伍的組成來看，多是從技術機構抽調的人員，?-過不斷的探索人員素質和執法水平都有了很大的提高，但是還是有部分質監行政執法人員對什么是自由裁量權、何種情況下使用自由裁量權、如何使用自由裁量權等問題知之甚少，甚至有人根本不了解自由裁量權。
（三）在部分情況下，存在自由裁量權濫用現象。
在行政執法過程中，自由裁量權的濫用體現為以下幾個方面：一是部分情況下，行政處罰顯失公正，行政處罰畸輕畸重、同責不同罰、不同責而同罰、適用法律不全而導致顯失公正；二是對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋。在有些法律法規中，立法彈性較大，這就意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。執法人員在對“故意”或“過失”等主觀方面的情節判斷和減輕等問題上易出現此種問題。
四、質監部門規范自由裁量權對策分析
1、切實加強行政執法隊伍建設
“自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力?-?-，而不以他們個人意愿和私人感情為轉移”。②自由裁量權的正當行使依靠質監部門執法者的判斷，這要求質監部門的行政執法人
員必須具有正確的權力觀、較強的法律意識和豐富的專業知識和?-驗，否則很難把握自由裁量權的管理藝術。一方面，要加強對現有執法人員的培訓。在重視業務知識培訓的基礎上，加強對執法人員的職業道德、法律素養的培訓。另一方面，從行政執法人員的錄用和選拔開始，注重行政執法隊伍整體道德和素質水平的提高。嚴格以科學的考試制度和績效制度為基礎進行認真的篩選，把真正德才兼備的優秀人才吸收到質監隊伍中來，從根本上提高質監部門的整體素質。
2、完善質監行政執法程序，并在行政執法過程中嚴格遵守。
在上文對質監部門行政自由裁量權存在的問題的分析中曾談到質監行政執法程序方面的缺失，筆者認為程序制度的完善是規范自由裁量權的有效手段。在質監行政執法中要完善并嚴格遵守以下制度：
一是法定的公開制度。依據法律規定，公開有關的規范文件和情報資料。質監部門應當盡可能地使公眾了解其決策與計劃，制定的規章和解釋，公眾當然有權向質監部門了解不屬于涉及國家機密的情況；質監部門不得以任何方式強迫相對人服從應公布而沒有公布的法規、規章和文件。
二是遵守法定的告知程序。質監部門在作出影響行政相對人權利和義務的決定之前或之后，應當將有關事項告知行政相對人。具體包括：采取行政措施必須向行政相對人說明事實上或法律上的以及行使自由裁量權的理由；如駁回當事人申請的行為或限制公民權利及自由范圍的行為時，均應詳附理由；應給予當事人獲取調查證據的結果及表達意見的機會；應特地告知所有利害關系人并且在作出允許當事人申訴的決定時，必須告知當事人可以申訴及申訴的方法等。
三是聽取相對人意見的制度。即事前給予相對人提出意見、詢問、證據及進行辯論的機會。為此，質監部門在作出影響相對人權益的決定之前，應聽取相對人的意見；在作出干涉相對人權利的決定之前，應給相對人提供有關事實、表達意愿的機會，使其充分提出意見和解決方法；在聽取相對人意見時，應允許其提出證據和反證，允許交互詢問，保證其反映情況的真實。
四是檢查應符合法定的限度。即質監部門在未?-程序機制的情況下，不得強制進行檢查、查問或其他調查活動。
五是完善聽證制度。作為體現行政執法公開、公平、民主的一種程序制度，聽證制度已成為現代行政程序法的核心制度，這種制度對于規范行政執法自由裁量權具有重要意義。在聽證過程中，通過控、辯雙方展示證據、相互質證和辯論，有利于發現真實情況，使行政執法自由裁量權的運用奠定在真實情況的基礎之上，促進行政執法決定的相對合理性。因為聽證制度的根本性質就在于公民運用這些程序上的參與權利，進行“自衛”或“抵御”，以抵抗行政機關的違法或不當行政執法行為，并縮小其與行政機關法律地位不平等所造成的巨大反差。
六是遵?-法定工作順序。即行使職權所依據的質監行政執法程序的順序，不得倒置。為此，質監部門必須要完善法定的工作手續、方式、步驟實施行政行為，不得任意省略，更不得前后顛倒。
七是健全和遵?-時效制度。時效制度是指規定行政執法行為開始或結束的時間以及與此相關的法律后果的程序制度。其核心內容是法律對行政執法行為的實施所規定的各種時間上的限制，行政行為只有遵守法定的時限規定，才能產生預期的法律后果。為此，質監部門必須在法定期間內完成行政行為，不得拖延。
3、完善行政執法責任制，加強執法監督。
行政執法責任制是保障行政機關及其執法人員正確行使行政自由裁量權，嚴格履行法定職責，提高行政執法效能，保證法律、法規和規章的正確實施的重要制度保障。通過對法定職責的進一步細化和對不當行使自由裁量權的執法機關和執法者的責任追究，可以促使其更好地、更科學合理地使用自由裁量權。國務院《全面推進依法行政實施綱要》有關規定明確強調了推動建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制，完善行政執法責任制的重要性。作為質監部門來說，要規范行使自由裁量權，目前重要的是健全完善以下幾項內容：一是界定行政執法職責。切實梳理執法依據、分解執法職權、確定執法責任，為正確行使自由裁量權奠定基礎。二是建立健全行政執法評議考核機制。要嚴格遵守公開、公平、公正?-則，公正對待、客觀評價行政執法人員的行政執法行為。三是完善執法過錯責任追究制度。國家質檢總局《質量監督檢驗檢疫行政執法監督與行政執法過錯責任追究辦法》對質監部門行政執法過錯責任的o-義、追究的內容和程序等作出了規定。
“徒法不足以自行”，制度的確立關鍵還在于落實。在具體處理自由裁量權的監督中，要明確具體情況，對于那些在行政執法過程中濫用行政自由裁量權，如畸輕畸重、反復無常、考慮不相關的因素、不考慮相關因素等以權謀私的行為，要嚴格追究個人責任。建立個人執法檔案，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并追究行政執法人員相應的法律責任。
4、建立健全上級對下級的指導和監督。
一是健全行政復議制度。行政復議是行政機關內部自上而下的一種審查制度，其整個過程均在行政系統內部進行，因而具有行使意義上的行政行為的特征，這也是筆者將其納入內部措施的?-因。行政復議的監督以行政隸屬關系為前提，具有相當的強制性和權威性，是內部監督最有效的制度之一。同時，行政復議有時介于行政監察和行政訴訟的中間環節，具有司法監督的不可替代性，它對于不合理的行政自由裁量行為有權進行干預，而且基于監督主體對于行政管理知識、技能和?-驗都較為豐富，當發現下級行政機關實施失當自由裁量權時，便能夠及時糾正，因而，這一制度對于監控自由裁量權無疑是卓有成效的。質監行政執法過程中，應當進一步健全復議制度，貫徹合法、公正、公開、及時、便民?-則，擴大宣傳，使其發揮更大的效能。
二是加強對基層執法部門的指導。編制規章制度，質監部門可在內部建立一定的慣例作法，以一定規章或規范性文件的形式確定本行政機關在行政處罰中具體應考慮的一些因素以及這些因素的具體標準。《行政處罰法》第四條規定的基本因素有“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，質監部門可根據上述基本因素、各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可操作的有關本單位行政處罰的標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現本系統行政的統一。
探索案例匯編。質量技術監督機構還可以將執法實踐中一些復雜性和可借鑒性的個案編?-成冊，供
指導參考，以優秀的行政處罰案例、行政約束本系統的執法行為，起到教育和警示的作用。
改進執法文書。執法文書是行政機關代表國家執行法律的書面表現形式。質監部門對各種違法行為在認真進行審理后，以查清的事實為依據，以質監法律、法規和規章為準繩，做出書面處理決定所制作的具有法律效力的行政執法文書，是質監行政執法過程的最終反映和體現，更是規范質監自由裁量權的有效依據。目前所使用的法律文書各地未完全統一。雖然我省質監部門在處罰決定書上推行說理式處罰決定，但是就其格式和應載明的內容仍不明確，仍然是各地質監部門在自行探索。
5、加大宣傳力度，開展理論研究。
廣泛而深入地宣傳質監法律法規，增加質監行政執法的影響力和透明度。建立征詢相對人對質監執法工作意見的制度，制定公布相對人在質監執法過程中的權利和質監部門應盡的義務，增強相對人的維權意識，讓相對人對質監部門的自由裁量權的行使心服口服，提高群眾對質監執法的遵從意識，使他們認識到質監行政處罰活動的必要性和重要性，增強質監執法行為在社會公眾中的親和力。同時要通過宣傳提高各級地方政府領導對質監執法重要性的認識，減少對質監行政處罰活動的外部干涉。關于自由裁量權的問題，在司法領域的探討已?-十分深入，在其他行政機關也有所開展，而質監部門僅是剛剛開始，理論方面的探討還有待進一步開展。今后可以多開展這方面的理論探討，由省、市一級的質監部門牽頭組織各種類型的執法研討活動，由基層單位提供典型案例參加，不失為一項有意義的活動。
6、進一步接受社會監督
社會監督是以最廣泛的人們群眾為基礎的監督，相對于立法監督而言，其監督主體更為龐大，監督范圍更為全面，筆者認為社會監督主要包括兩個方面：一是行政相對人的監督；二是輿論監督。
先談談行政相對人的監督。行政相對人是質監部門行政管理的對象，每一項具體行政行為都必然涉及相關的行政相對人，如果每一個行政相對人都能夠加強權利意識，充分利用法律賦予自己的權利，將會形成一股強大的社會力量監督質監自由裁量權的行使。這就要求質監部門在行政執法過程中的各個環節均要貫徹民主?-則和民主程序，使行政自由裁量權建立在民主基礎之上，從其調查、處罰、聽證等程序上，細化到每一個環節，均要接受行使相對人的監督，體現出行政民主與公正，充分調動行政相對人的積極性和參與意識，加強和行政相對人之間的合作，認真聽取相對人的意見，從而正確認定事實，真正實現行政執法的民主化和公開化。
其次，是社會輿論監督。在我國目前的法制條件下，輿論監督在實現依法治國的道路上起到了不可估量的作用，相當一部分的案件是跟著輿論導向判定的，且不去說這種現象是否符合法治理念，單就輿論監督的地位即可想而知。同樣，對于包括質監部門在內的行政主體在行使自由裁量權時，也必然受到各級輿論的廣泛關注，這種公開監督的模式往往會產生其他監督形式無法替代的特殊效應，應當予以加強。
筆者認為，通過報刊、電視、廣播等傳媒客觀的報道和反映其他社會團體和公民個人提供的對質監部門或其工作人員的批評和意見，通過新聞工作者自身的活動了解和發現行政執法過程中存在的問題，利用公開的方式將問題公之于眾或向有關行政機關反映，并提出批評和建議，要求質監部門采取相應措施加以解決。對于質監部門在行使自由裁量權過程中所暴露的問題要進行批評，支持和監督質監部門有法必依、執法必嚴、違法必究。
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